摘要：从2015年开始，中国对外投资规模首次超过吸收外资规模实现资本净输出，中国企业在海外布局也越走越宽。印度作为“一带一路”战略上地处南亚交通要道的一个重要节点国家，正见证着大量的中国企业投资于这片热土。但是“走出去”容易，“走进去”难。本文旨在简单分析中国企业投资印度时经常走的弯路，为后来的投资者做决策参考。

关键词：投资印度，法律合规，一带一路，投资决策

    据英国《金融时报》下属数据部报告显示，2015年印度取代中国成为外国直接投资（FDI）头号目的地。2015年，印度吸引了630亿美元的外资项目，FDI项目数量增加8%，达到697个；首次成为世界FDI领先国家，超过美国（596亿美元的绿地项目投资）和中国（566亿美元）。而从2015年开始，中国对外投资规模首次超过吸收外资规模实现资本净输出 。据安永会计师事务所于2016年9月发布第四期中国海外投资报告中预计，2016年中国对外直接投资预计超过1,700亿美元，再创历史新高 。

    从2010年之后，中国对印度投资掀起了一个新浪潮。随着国内产业升级和各种成本的攀升，印度作为一个拥有十三亿人口、并且扼守印度洋交通要道的大国，其广袤的国内市场对国内诸多企业来说无疑产生着重大的吸引力。中国的企业走出去到印度，从一开始的做工程总包类（EPC）的国企央企，到现在大量制造业企业到印度投资设厂，并且伴随着实体投资的进入，金融领域的资本也开始进入印度，2011年，中国工商银行正式进军孟买，至今已经拿到了印度全部的银行金融牌照，近年来诸多中国互联网公司也投巨资进入印度的TMT行业，比如阿里巴巴投资近6亿美元到印度的Paytm，携程旅游注资印度的在线旅游服务提供商等，这也标志着中国各个领域的产业资本都开始大规模的涌入印度。

    “走出去”易，“走进去”难。由于长久以来，中国和印度之间是以贸易为主，而投资作为一个系统性的行为，涉及到投资决策、外资准入、当地合规以及退出机制等所有的法律侧面，加之印度属于普通法系，并且有着浓重的民族特色，中国和印度之间法律专业人士的交流机制和渠道也十分匮乏，中印之间持续性的法律动态研究之前几乎没有。很多中国企业投资印度时候依赖的信息甚至是从互联网上获取，如此种种，中国对印度投资中面临的挑战不胜枚举。本文旨在简述和分析中国企业投资印度决策和实施过程当中几个环节所经常遇到的问题与解决方案，为后来者提供决策的实务参考。

1：投资印度主体的选择

    绝大部分中国企业在投资印度之前都会对以哪一个主体投资印度进行反复论证和分析。因为如果是用大陆的主体，在对外进行投资的时候，如果投资额度较大，则需要涉及到外管局的备案和审批，这一程序可能耗时较长，对投资印度的计划造成商业上的影响不说，还可能违反当地法律。如以下真实案例：

    某中国企业在印度投资数亿元人民币建厂生产相关产品。其已经与某印度园区签订的长期租赁协议，也注册了印度子公司作为开设工厂以及开展本次投资项目的业务平台，但是其未考虑到资金从中国汇出到印度的手续比较复杂，尤其是其需要汇出上亿人民币等价的美元外汇到印度，所以外管局的审批非常严格，从而导致其款项不能如期汇到印度。该公司当时与土地持有方签订的租地协议中明确了预付款的期限，如果该期限之前款项不能到账，则土地持有方将有权将之前开给该中国公司的Commercial offer作废，进行重新报价（也就是有涨价的权利），并且还可以根据租地协议要求该中国公司承担违约责任。而违反这一合同项下的义务还不是最糟糕的，麻烦更大的是，基于印度2013年《公司法》的规定，公司的注册资本需要在营业执照下发之后2月之内汇到印度子公司的账户，否则该公司除了在印度公司注册局留下违法事项的案底不说，公司注册局还有权进行罚款和采取相应的行动 。

    当然，在本案当中，中国外管局繁琐的程序只是造成该公司在印度一开始遭遇不顺的一小部分原因，更大的原因我们认为是该公司并没有意识到，对于这么大一个项目，一定需要打好提前量，在做好公司内部各部门协调之外，也需要和中国的有关部门提前沟通，避免后期被动。

    除了采用大陆主体，不少公司采用香港或者第三地主体，以中国投资者投资印度时候常用的香港为例，其作为金融自由港，投资到印度在一些行政审批上自然比中国大陆要方便的多，除此之外，还有以下原因促使中国投资者采用香港主体投资印度：

    可获全球资金支持，即香港融资渠道较多，可以拓宽融资渠道；作为金融自由港，融资成本也相对较低。除了这些原因，与未来印度业务的退出机制相结合考虑，如果想出售在印度的业务，那么直接出售香港的控股公司即可，香港国际投资者众多，在香港转手比在大陆转手要方便的多。

大恒竺成律师事务所评注： 虽然通过香港或者第三地投资印度有着种种好处，但是并不代表对于任何一家企业来说都必须经第三地中转投资印度才是最佳，正如机械设备的构造，零件越多，构造越复杂，出现故障的几率就越大，而设立一个第三地投资主体，投资者就需要有对该主体的成本，需要完善对该主体的合规，这一成本也是需要投资者考虑清楚的。

2：印度本土化战略之辩

    印度国家旅游局的宣传语“Incredible India”（不可思议的印度）可以很好地代表印度这个巨大市场的复杂与“不可思议”。很多投资者在国内或者在其他地方惯用的“技巧”拿到印度来可能就失灵了，甚至带来“backfire”也就是适得其反。以收购为例，本所去年承办的一家深圳上市公司并购印度某企业的案例中，该中国公司注资收购的条件是，要求该印度公司每年的年均增长率不低于X%，否则Y年之后该印度公司需要按照溢价后的Z价格回购其股份。这种类似对赌的安排在国际上非常常见，但是依据印度法，其不得预先约定回购价格，否则即为操纵有价证券价格，所以这一安排即为非法。试想如果没有印度律师团队的参与，则可能中国客户花费大量时间在此问题上谈判，最后拟定到合同当中，却是得不到法律支持的空文，并且还会因为违反印度强行法而受到惩罚。

    与印度企业合资是中国企业大量采用的方式。根据我们的观察，一般中国企业选择的印度合资对象之前都与中国企业有过贸易或者代工等这样或者那样的来往，正因为如此，所以两个企业间对于对方企业都有初步的了解，对于合资谈判而言也是有好处的。在针对组建合资公司的谈判中，双方一般会对未来的管理权问题倾注较大的力量，很多中国企业认为持有该印度合资公司51%以上的股份就有较大发言权了，这一点认识其实是错误的，与中国法规定不同，印度公司法规定，持有75%（也就是四分之三）以上股份才可以被界定为是对某一企业“绝对控股”，对于公司名称更改、经营范围变更等重大事项才有决定权。另外，除了法律的强行性规定，公司章程中还可以对控制权做出基于合资双方合意的安排，比如“affirmative vote”（赞成投票）机制，即对于某些重要事项，可以事先在合资协议及后续的公司章程中约定为“赞成投票”事项，即未来针对这些事项，必须要取得双方的共同同意。所以，现实当中经常出现的状况是，即使某一股东占据了绝对股权，但是合资对手方对于重要的事项都会要求保留“affirmative vote”的权利，最终的情况是，即使某一股东是小股东，但是它在有affirmative vote机制的保护下，也可以避免合资公司被大股东所操纵。

    大恒竺成律师事务所评注：我们经常发现中国企业一开始倾向于占有较多的股份，诚然，中国投资者的考量有其商业和理性，但是从印度方看来，即使其处于资本、技术等的劣势，它们一开始也不会轻易承认，一般会要求占股比例与中国企业相差不多。在我们看来，这一点中国企业无须担心，印度本土企业与中国企业相比，资金往往是劣势，与其在前期大费口舌花大代价去换取更多的股权，比如等待时机，在印度合资伙伴缺钱的时候，顺水推舟，其自然会让渡出股权来换取现金流，这样中国公司既节约了成本，也达成了目的。

3：在印度获取土地

    中国《土地管理法》第 8 条规定:“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地, 除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。中国法律规定,土地使用权出让具有最高 年限,对于居住用地来说是七十年,工业用地五十年,教育、科技、文化、卫生、体育用地 五十年,商业、旅游、娱乐用地四十年,综合或者其他用地五十年。而印度的情况则大不相同。印度绝大部分的土地都是私人所有,国家拥有一些所谓的“land bank(土地银行)”,出于发展等目的而留存了一部分国家所有的土地。

    在印度私有所有的土地分为两种土地产权类型,即租赁产权(lease hold)和永久产权(free hold)。在永久产权下,所有人享有土地的完全及绝对的权利,可以按照其意愿处分该土地。 但是对于租赁产权,承租人在规定期限(如 99 年)内享有排他性的权利,该权利不得超出租约所规定的目的和具体条款,此种情况下土地所有权仍归出租人(即土地所有者)所有, 租期届满之后,该土地需要归还给出租人。

    当然,这两者之间的优劣并不是绝对的,并不能笼统地说“永久产权”就一定比“租赁产权”要好。一般而言,租赁产权价格相对便宜,与永久购买某一区块的土地相比,租用该区块的土地所花费的费用较低。但是其未来充满不确定性,一旦租约到期,是否可以续约则取决于出租方的意愿。法律没有禁止承租人在租期内转租,但是实践中大多数情况下出租方都会在土地租赁协议中要求转租需要经过出租人的同意并且需要缴纳一笔费用。中国老祖宗的祖训认为握在自己手里的才是最好的，所以很多中国公司到印度去之后倾向于购买永久产权的土地，虽然购买之后完全自己说了算，但是对这片区块的日常维护开发、安保以及年度合规等义务的工作量也是非常大的，所以提醒中国投资者千万不能一概而论，需要基于自己的实际选择是租地还是买地。

    另外，印度也是亚洲较早试水“经济特区”制度的国家，早在1965年就有过相关试验，但是因为那时候印度经济非常落后、金融体制僵化以及没有相匹配的基础设施，导致试验无果。2005年印度颁布了《特别经济区法案》 ，设立了一大批经济特区，与国内不同，印度这些经济特区大部分情况下都是私人地主投资建设，通过政府审批备案和注册之后成为“经济开发区”，其并不像中国的经济开发区一样背后有国家作为背书，印度的经济开发区一般都是私人的专业化公司进行运营，所以在入住这些经济开发区之前一定要对这些土地区块进行尽职调查（Due Diligence），防止权属不清或者有抵押、诉讼等问题，使得未来麻烦上身。

4：关乎投资成败的尽职调查

    上文提到了，对于土地的尽职调查对于厘清土地的权属非常重要，除了土地，尽职调查这一工具在合资与并购当中，对于合资伙伴和并购对象的尽职调查也是非常重要的一步。

    为何需要尽职调查？首要原因是对方披露的信息具有倾向性（也就是报喜不报忧，当然这里并不等同于披露虚假信息），在普通法下，有一个叫做“Caveat Emptor”也就是“买者当心”的法则 ，因为“王婆卖瓜”肯定会自卖自夸，所以要求买方必须要对卖方披露的信息有自行甄别的能力。本所之前经手的一家中国上市公司收购印度某上市公司的股份案例中，该中国上市公司认为对方也是一家上市公司，应该不会存在任何问题，所以只委托我们做一个“简单”尽调，我们还是按照审慎的标准进行了尽调，结果发现了该公司在税务争议、劳工关系方面有诸多大问题，而这些问题是不会反映在上市公司报表当中的。

    尽职调查涉及到理顺和查清是否有阻碍交易的事项或者重大的法律违规事项，所以一般耗时较长，实践中出现过双方按照约定十天后签署合资协议，并且中方高层都安排好行程前往印度，借某一国际展会的契机来签署该协议，但是此时尽职调查还未开始做的案例。虽然这种行为方式不可取，在出现这种因素的情况下，我们建议该司可以按照原定安排签署协议，但是在协议中约定，签字不生效，要等到尽调结果出来并把可能发现的问题圆满解决之后才可以生效，另外也可以约定首先将款项支付到一个托管账户（Escrow Account），由双方共管，等到问题解决之后再将款项完全支付给印度方。

    大恒竺成律师事务所评注：海外投资是“戴着脚镣跳舞”，其不仅是一个技术活，还充满了艺术性。在中国，常有“交学费”的说法，比如对外投资因为某一问题没有考虑好导致栽了跟头，但是却自我安慰说“权当交了学费了”。这一点在我们看来是非常不可取的。“长缨在手，缚住苍龙”。中国企业在面对“苍龙”的时候，需要早早把“长缨”准备好，这才是可取之策。