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文/阳光时代（北京）律师事务所 宋玉祥

近年来，在国家政策鼓励、国际工程承包市场竞争日益白热化的外部环境和获取更高盈利的内部因素的共同驱动下，我国“走出去”时间较早、已积累了丰富的境外项目经验且实力强的对外承包企业，如中国电力建设集团有限公司（尤其是其子集团中国水利水电建设集团）、中国能源建设集团有限公司（尤其是其中国葛洲坝集团和中国电力工程顾问集团两个子集团）和中国机械设备工程股份有限公司等电力建设企业，正在从其传统的工程承包业务领域向对外投资这一利润水平更高的高端业务转型，如以BOT、PPP等模式开发建设绿地投资项目和以M&A模式运作境外并购项目，这种转型可能是企业适应国家战略和市场形势主动做出的，也可能是应境外项目东道国或业主的带资要求被“裹挟”着被动做出的。

但是，与对外承包工程项目相比，对外投资项目的运作架构和模式更复杂，面临的境外项目环境也更复杂，风险程度也更高，这对企业及其员工运作境外项目的能力提出了更高的要求。本文将上述业务转型所应重点关注的风险和注意事项归纳如下，希望对正处于业务转型期的对外承包企业有所启示。

一、切实注意加强风险意识和风险管理，风险防控先行

与传统的对外承包工程项目相比，对外投资项目的参与方更多，运作架构和合同关系更为复杂，以典型的境外火电BOT投资项目为例，其运作架构可图示如下：

境外火电BOT投资项目架构示意图

如上图所示，典型的境外BOT火电投资项目的参与方一般包括中国投资方、东道国政府、投资合作方（如有）、项目公司、土地所有人、东道国电网公司、融资银行、各承包商、燃料供应商和运维商（必要时）等，相应地，主要包括如下项目合同：

（1）中国投资方与东道国政府间的合作框架协议；

（2）中国投资方与其他投资方间的合资协议（如有）；

（3）东道国政府与项目公司间的BOT特许权协议；

（4）项目公司与融资银行间的融资协议；

（5）项目公司与土地所有方间的购地或租地协议；

（6）项目公司与东道国电网公司间的接网协议（适用于输配电分离的国家）；

（7）项目公司与电网公司或购电用户间的购售电协议（PPA）；

（8）项目公司与诸承包商之间的承包合同（典型的如EPC总承包合同）；

（9）项目公司与燃料供应商之间的长期燃料供应协议；

（10）项目公司与运行维护承包商之间的运营维护协议等。

可见，对外投资项目的参与方众多、合同关系十分复杂，相应的，对外投资项目面临的风险因素也更多、风险程度也更高，为此，传统的对外承包工程项目下的风险管理意识、理念和防控措施与手段已不能满足对外投资项目的需要，对外承包企业如转型运作对外投资项目，需转变风险防控思路和方式，从复杂的投资架构整体考量和把控项目运作和风险防控。

同时，与国内项目及传统的对外承包工程项目相比，对外投资项目面临的风险因素更多、风险程度更高，这些风险包括政治风险、政策和法律风险、市场风险、外汇风险、建设条件风险、技术风险和社会风险等。特别是，近年来被业界称为“国家黑洞”的政治风险频发，尤其是战争内乱风险（如伊拉克战争、利比亚内战和缅甸北方内战等）和政府违约风险（如新近发生的墨西哥政府取消中国铁建和中国南车中标的高铁项目、斯里兰卡政府暂停中交集团投资的科伦坡港口城项目等），这些政治风险一旦发生，将给项目造成致命的影响；此外，对外承包企业运作对外投资项目时，还应特别注意东道国的社会风险和环境生态风险，这些社会、环境和生态风险一旦被东道国乃至国际社会政治势力所煽动，很容易触发东道国政府违约的政治风险。

因此，对外承包企业应切实注意加强风险管理，切实防范和控制运作对外投资项目的风险，例如，可采取下述风险管理和防控措施：

（1）加强风险管理宣传和培训，提高公司及全体员工，特别是项目参与人员的风险意识和风险管理水平；

（2）在运作项目的过程中，应充分识别和评估项目风险，在风险评估结果的基础上判断项目风险的可控性，并制定有针对性的风险防控措施;

（3）如下文所述，利用外部专业顾问的专业经验和能力做好风险防控工作。

二、切实注意尽力而为、量力而行

“高风险、高收益”向来是一项基本的商业规律。对于传统上以承包为主业的对外承包企业来说，对外投资项目是把“双刃剑”，既是较承包业利润更为丰厚的“蛋糕”，也是布满荆棘和风险的“陷阱”，如果运作失败，往往给投资人造成难以承受的巨额损失。对外投资项目较对外承包工程项目的运作架构更为复杂，项目内容更广、深度更大，复杂的对外投资项目还可能涉及上下游产业链甚至跨产业，因此，对外投资项目对运作主体的资源尤其是人才的储备提出了很高的要求，如果没有相应的项目运作经验、人才储备和资金实力，就很难驾驭对外投资项目。因此，对外承包工程企业应根据自身实际，既努力把握市场机遇、尽力实现产业转型，又要量力而行，谨慎运作自身难以胜任的对外投资项目、避免自身无力把控的对外投资风险。

三、切实注意符合我国的国际发展战略，利用我国的对外投资政策支持

多年来，我国制定了“走出去”的国际发展战略，并为中国企业走出去开拓国际市场、运作境外项目提供有针对性的政策支持，特别是配套资金支持，例如，国家商务部、外交部和发改委根据国家战略发展规划制定有《对外投资国别产业导向目录》。新近，我国还制定了“一带一路”的国际战略，并得到了所涉区域众多国家的呼应；为了实施“一带一路”的国际战略，国务院及其相应部委正在制定、甚至已出台了支持性的法规和政策，如国家质检总局2014年12月1日《“丝绸之路经济带”检验检疫区域一体化工作方案》、国家发改委、外交部、商务部2015年3月28日《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》和2015年3月30日《关于开展丝绸之路经济带海关区域通关一体化改革的公告》等，相信我国后续还会提供有针对性的政策支持。

因此，对外承包企业转型运作对外投资项目不应是无方向性的，而是切实注意服从我国的国家战略。只有服从国家发展战略，才更容易获得相应的政策支持，特别是融资支持，获得运作对外投资项目所需的资金。

四、切实注意加强融资能力，并选择稳健的融资模式

鉴于我国拥有世界各国中最为雄厚的外汇储备，越来越多的东道国或境外项目业主要求中国合作方提供融资，以中国合作方提供融资作为将项目授予中国企业的前提条件，如带资EPC总承包和BOT、PPP投资等，特别是对资金缺乏的发展中国家来说尤其如此。因此，要转型运作对外投资项目，对外承包企业应具备相应的资金实力，并努力获得国内各主要银行的支持，获得相应的融资能力。目前，除传统上为境外项目提供政策性贷款的国家开发银行和中国进出口银行以及提供商业贷款的各主要商业银行外，我国为实施“一带一路”的国际战略，还拟出资400亿美元设立“丝路基金”，并正在牵头组建初始注册资本为1000亿美元的“亚洲基础设施投资银行”（“亚投行”）等。对外承包企业可充分利用这些融资渠道。

此外，在为对外投资项目选择融资模式时，对外承包企业应注意选择稳健的、风险低的融资模式，原则上应采用“项目融资”而不是“股东融资”的融资模式，以相对独立的项目公司为平台运作项目，隔离母公司的风险；必要时，也可选择设备融资租赁等其他稳健的融资模式。

五、切实注意争取采用和努力推广中国技术标准

技术标准就是国际工程领域的“游戏规则”和“话语权”，而长期以来，欧美标准一直垄断着国际工程领域，即使中国承包商争取采用适用中国标准，境外业主也要求适用中国标准的前提是中国标准不低于欧美标准，在项目实施中先根据欧美标准对中国标准进行校核再决定是否予以采用，这一方面增加了项目实施成本，另一方面额外耗费了大量工期，加大了中国承包商的项目实施风险。

鉴于在运作对外投资项目时，中国企业将提供部分甚至全部融资，因此，在不违背东道国强制性法律法规的前提下，建议对外承包企业以提供融资为由，力争项目的建设采用中国标准，努力推广中国标准。如果中国企业都力争采用中国标准，使中国标准在国际工程领域获得推广，打破欧美标准的垄断，将为中国整个对外承包行业和各投资企业创造有利的局面，实现有利于中国企业的良性循环。

六、切实注意利用外部专业力量的支持

如上所述，相对于对外承包工程项目来说，对外投资项目虽然盈利水平更高，但面临的境外环境也更复杂、风险也更高，对项目运作能力的要求也更高，稍有不慎，企业便可能“境外折戟”，而不是“满载而归”，这也是中国对外承包企业对对外投资持谨慎态度的根本原因。

鉴于对外承包企业运作对外投资项目的经验和能力普遍欠缺，对外承包企业在“走出去”运作对外投资项目的过程中，除加强自身能力建设外，更应高度重视和充分利用外部的专业力量，如律师事务所、会计师事务所、管理咨询机构等，以弥补企业自身能力的不足。通过利用外部顾问的专业能力和经验，充分识别和评估风险、制定有针对性的风险防控措施，策划合法可行、安全稳健且成本更低的项目运作架构，为对外投资项目的成功运作保驾护航。

七、切实注意重视合同、加强合同管理

合同为当事方之间的“法律”，是当事各方之间权利义务和责任的载体。相对于国内项目来讲，境外项目业主和各合作方更为重视合同，在项目合作中往往严格按照合同执行；同时，境外合同的履行面临的环境因素十分复杂，一旦发生违约事件，风险程度将更高，违约风险的应对和处理难度也更大，往往给中国当事方造成巨大且难以挽回的损失。

由于对外投资项目的运作架构复杂，其所涉及的合同数量很大，合同内容也复杂，如上文所述，以境外火电BOT特许投资项目为例，其涉及的合同包括BOT特许权合同、合资协议、融资协议、购售电协议（PPA）、购地/租地协议、承包建设合同、燃料供应合同和运行维护合同等诸多合同，其中任一合同执行失败将可能引起对其他合同的连锁违约，进而导致整个项目的失败。

因此，对外承包企业在运作对外投资项目时，应高度重视合同，在项目运作过程中一切以合同为依据，切实注意加强合同意识和合同管理，至少应做到（如果企业自身的合同管理力量不足，则外聘法律顾问协助做好合同管理工作）：

（1）认真起草/审查项目合同文件，识别风险和偏差，制定应对方案和措施；

（2）高度重视合同谈判，争取合理的、有利的合同条件，通过合同防范和控制项目风险；

（3）对项目实施人员进行充分的合同交底，交代风险因素和应对措施及注意事项；

（4）做好合同台账，在合同实施过程中进行动态管理和监控；

（5）做好证据资料等文档的管理，做好变更和索赔管理；

（6）如发生诉讼或仲裁案件，则做好诉讼或仲裁事项管理等。

八、切实注意避免恶性竞争

在国际工程市场上，不管是工程承包领域还是投资领域，中国相关企业在同一项目上进行竞争甚至恶性竞争的情况屡见不鲜，即使是在属于同一集团的关联企业之间的竞争也不鲜见。公平竞争应受到鼓励，但恶性竞争却会恶化中国企业获取境外项目的整体形势，一方面有损于中国企业的声誉，另一方面还会损害中国企业自身的利益、使第三方（特别是东道国政府和项目业主）“渔翁得利”。近年来，我国政府也开始高度重视中国企业在境外的恶性竞争问题，并采取措施治理该种恶性竞争，以致开始对某些在境外恶性竞争的国有企业进行合并重组。因此，对外承包企业在转型运作对外投资项目的过程中，要注意改变对外承包行业中恶性竞争的做法，以公平方式进行竞争，以维护自身利益、行业利益和我国国家的利益与声誉。

• 2月24日